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更新日期:2007/01/26 04:09 記者:　吳典蓉／特稿
如同陳總統去年每一次舉行的記者會，總是漏掉關鍵的事實；昨日的刑事豁免權憲法聲請書，就漏掉了最關鍵的憲法根據。

那就是釋字三八八號解釋理由書中所說，總統「如所犯為內亂或外患罪以外之罪，僅發生』暫時』不能為刑事上訴追之問題，並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定。」

亦即，總統患內亂或外患以外之罪，雖暫時不能為刑事上訴追，但是可以適用刑法或相關法律（如刑事訴訟法）之刑罰規定的；也就是說，雖不能起訴總統，但依刑事訴訟法規定，要求總統接受偵查、訊問並不違憲。

另外，釋字三八八既已強調僅是「暫時」不能為刑事上訴追，則總統釋憲聲請書中還要擴大成「職務行為永久豁免權」，更是完全沒有依據。

大法官若受理總統提出的釋憲聲請，一定要考慮釋字三八八已經作成的決定，如果要推翻，大法官也必須說出個道理來。

總統釋憲聲請書的疏漏，絕非偶然。因為三萬字釋憲聲請中，對於釋字三八八號另一段文字，總統「對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障」，起碼提到不下十次，但完全未提「並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定」這段文字。顯來釋憲聲請書操刀者也知道，這段文字才是扁大舉「絕對刑事豁免權」的最大障礙。

和釋憲聲請書所言相反的，並非因為總統民選、代表國民主權，因此更須要將憲法中刑事豁免權，再無限上綱到「永久豁免」，並可擴及總統一家人。所謂的刑事豁免權反而是帝制時代「國王不犯錯」觀念下的殘餘，多數民主國家的元首並無刑事豁免權。

就以美國總統為例，作為總統制的老牌國家，美國總統的「尊崇」與「保障」豈會低於台灣；號稱全球的領導人，美國總統責任又怎能低於台灣。但美國憲法並未賦予美國總統刑事豁免權，即使聯邦最高法院在一九八二Nixonvs．Fitzgerald案，賦予總統職務性行為「民事豁免權」，但是在一九九七年的Clinton vs．Jones案中，大法官仍主張，法院保有審查總統職務性行為的權力。

釋憲聲請書中以總統有「行政特權」，因此可主張「國家機密特權」，還援引美國聯邦法院United States vs．Nixon，指美國大法官承認行政特權理論。

這實在是對該判決嚴重的誤讀。事實上，美國憲法及大法官釋憲，從未賦予總統所謂的「行政特權」或「首長特權」，相反的，反而是當時總統尼克森，為了抗拒交出涉案錄音帶證據，援引「首長特權」，與司法對抗，指證物是機密，拒絕交出。

大法官在該案的衡量是，首長特權下所主張的機密是一般性的，相對的，刑事訴訟所要求的證據原則，卻是公平審判的核心，因此，大法官最後否定尼克森在該案有所謂的「行政（首長）特權」，要求必須交出證物。

水門案作為他山之石，和國務費案實在有太多相近之處。而台灣的大法官如果受理總統釋憲案，由於是史無前例，美國大法官如何處理水門案，必然會成為參考點。